Що вважається наказом у військовій службі: правове визначення
Для розуміння поняття наказу можна звернутися до Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» та науково-практичного коментаря до однієї зі статей Кримінального кодексу України, яка і визначає відповідальність за відмову від виконання такого наказу. Відповідно до вищезазначених джерел наказом визнається обов’язкова для виконання вимога командира або начальника про вчинення або не вчинення підлеглим певних дій по службі. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має на меті досягнення конкретного результату, тобто зробити щось, або навпаки, не зробити. Наказ повинен бути висловлений чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Наказ може бути відданий письмово або усно, чи іншим способом і переданий безпосередньо підлеглому або через інших осіб, зокрема за допомогою телефону, телеграфу, радіозв’язку тощо. З деяких питань військової служби вимагається тільки письмова форма віддання наказів, зокрема з питань витрати грошових коштів.
Відмова від виконання наказу у воєнний час: коли це є злочином?
Відповідна відмова від виконання наказу у воєнний час кваліфікується за ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України. У відповідній частині вищенаведеної статті наведено, що непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці – карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років. Отже, слід розібратися, що є непокорою, а також воєнним станом..
Відповідна непокора, зазначена вище, визначається як відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Детальний розбір відкритої відмови буде наведений в наступному розділі.
Що стосується іншого умисного невиконання наказу, то воно наявне, коли підлеглий відкрито не заявляє, що не виконуватиме наказ, тобто такий наказ начебто приймається до виконання, але особа умисно його не виконує.
Слід також навести, а що ж вважається невиконанням наказу? Таким невиконанням визнається, коли особа:
- не виконує дії, які зазначені в наказі;
- виконує дії, які наказом заборонені;
- неналежно виконує відданий наказ.
Отже, якщо наявне хоча б одне вищезазначене діяння, вважається, що особа вчинила інше умисне невиконання наказу, а у підсумку, її дії кваліфікуються за ч. 4 ст. 402 ККУ.
Що стосується воєнного стану, то на час написання статті на території нашої держави такий стан діє. Поняття воєнного стану зазначене в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про воєнний стан», але наводити його немає сенсу, слід лише вказати, що відповідний стан був введений Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022. Отже, на даний час, дії злочинця, передбачені статтею 402 ККУ, будуть кваліфікуватися лише за частиною 4 вказаної статті, тобто такі, які були вчиненні в умовах воєнного стану.
До того ж, в Кримінальному кодексі України наявна і інша стаття, за якою можуть кваліфікувати дії особи. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у ч.1 ст. 402 ККУ (тобто складу злочину, який ми розглядали вище), якщо воно спричинило тяжкі наслідки – кваліфікується вже за ч. 1 ст. 403 ККУ. А вчинення такого діяння в умовах воєнного стану, що є актуальним на час написання статті, становить вже склад злочину, передбачений частиною 3 відповідної статті.
Обов’язковою умовою кваліфікації дій особи за статтею 402 ККУ є наявність тяжких наслідків. Саме до тяжких наслідків, зазвичай, можуть відносити: зрив заходів із забезпечення постійної бойової готовності військової частини, підрозділу, корабля; зрив бойового завдання, операції; знищення або пошкодження бойової та спеціальної техніки; загибель людей; утрата управління військами; заподіяння істотної майнової шкоди тощо.
Крім того, дуже важливо встановити причинний зв’язок між злочинними діями особи та тяжкими наслідками, які настали, адже потрібно з’ясувати, що саме було їх причиною. В тому разі, якщо причинний зв’язок не встановлено або наслідки, які настали, тяжкими не є, дії особи не можуть утворювати склад злочину, і відповідальності відповідно до Кримінального кодексу така особа не зазнає.
Бачимо, що склади відповідних злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України, схожі, але водночас мають певні відмінності, які слід вказати для їх розмежування:
– по-перше, наведені злочини різняться формою вини. Злочин, передбачений статтею 402 ККУ вчиняється тільки умисно, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) та передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання (або не бажає, але припускає їх настання). Водночас діяння особи, передбачене статтею 403 ККУ, вчиняється у формі необережності;
– по-друге, для злочину, передбаченого статтею 402 ККУ, неважливо чи настали будь-які наслідки чи ні. Заразом для злочину, що визначається статтею 403 ККУ, настання тяжких наслідків є його обов’язковою умовою, без цього склад кримінального правопорушення наявний не буде;
– по-третє, відмінність вказані злочини мають і щодо моменту їх закінчення. Така відмінність випливає з попереднього пункту, що стосується наслідків. Злочин, передбачений статтею 402 ККУ, вважається закінченим одразу з моменту відмови особу виконувати наказ. Що стосується, кримінального правопорушення, визначеного статтею 403 ККУ, то такий злочин буде вважатись закінченим лише після настання тяжкий наслідків.
Як підсумок, слід дуже уважно підходити до кваліфікації дій особи, адже на перший погляд вищерозглянуті злочини є дуже подібними, але водночас вони мають певні особливості за якими розмежовуються.
Відкрита відмова виконати наказ: як фіксується та що враховується
Відкрита відмова від виконання наказу становить склад злочину, що передбачений статтею 402 Кримінального кодексу України, про яку зазначалося вище. Загалом, такі дії несуть більш тяжкі наслідки для злочинця, адже така відмова висловлюється в зухвалій формі.
Така непокора виявляється в тому, що підлеглий усно або письмово в категоричній формі віч-на-віч чи публічно робить заяву, що не буде виконувати вимогу командира або начальника. Крім того, особа може і мовчки демонстративно вчиняти дії, які і будуть слугувати підтвердженням того, що наказ підлеглий виконувати не буде.
Слід також відрізняти відкриту відмову від суперечки підлеглого щодо виконання наказу. Якщо особа виконала наказ, незважаючи на його негативне обговорення, склад злочину утворено не буде і кримінальної відповідальності особа не зазнає. В такому випадку на особу можуть накласти лише дисциплінарну відповідальність.
Непокора за ст. 402 ККУ вважається закінченим злочином саме з моменту відкритої відмови. Це означає, що немає значення, чи настали будь-які наслідки чи ні, особа все одно буде піддана відповідальності лише за сам факт відмови. Крім того, відповідальність настане лише в тому випадку, якщо особа під час вчинення такої дії має прямий умисел, тобто вона усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) та передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Фіксуватися відкрита відмова може або письмово, наприклад в рапорті, або усно, зокрема за допомогою свідчень свідків, або аудіо-відеозаписом тощо.
Відмова від виконання бойового наказу за станом здоров’я: чи є підстава?
Законодавством прямо не передбачений незадовільний стан здоров’я як підстава відмови від виконання бойового наказу. Для з’ясування відповіді на це питання слід звернутися до судової практики, яка детально буде наведена в одному з розділів.
Проаналізувавши відповідну практику, можна дійти висновку, що стан здоров’я дійсно може бути підставою відмови від виконання бойового наказу. З проаналізованого можна зробити висновок, що в даній категорії справ дуже важлива доказова база і відповідна аргументація. Потрібно оскаржити відданий наказ, надати документи, які підтвердять незадовільний стан здоров’я, скласти рапорт, в якому чітко повідомити конкретні причини відмови, описати, які саме скарги має військовослужбовець на свій стан.
Відповідальність за непокору або відмову від виконання наказу (ст. 402–403 КК України)
Як вже зазначалося вище, відповідні злочини, передбачені в Кримінальному кодексі України, відповідно і відповідальність особа несе кримінальну. Що стосується, статті 402 ККУ, то відповідно до частини 4 наведеної статті, тобто коли таке діяння скоєно в умовах воєнного стану воно карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років. Щодо злочину, передбаченого статтею 403 ККУ, то у випадку його скоєння в умовах воєнного стану особа карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
Отже, випливаючи з вищенаведеного, слід також зазначити, що злочин передбачений статтею 403 ККУ має менш обтяжливе покарання на відмінну від злочину, передбаченого статтею 402 ККУ. Це пояснюється тим, що вчинення діянь, які кваліфікуються статтею 403 ККУ становлять меншу суспільну небезпеку, аніж діяння за статтею 402 ККУ.
Коли кримінальна відповідальність не настає: виправдані випадки
Багато вже зазначили про наявні склади злочинів, зокрема і про відповідальність. Але також слід вказати випадки, коли кримінальна відповідальність за вищезазначені кримінальні правопорушення на настає.
По-перше, слід відмітити, що склад злочину не буде утворено, якщо особа відмовилася від виконання незаконного наказу. Відповідно до статті 60 Конституції України ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Крім того, кримінальну відповідальність за наказ буде нести саме начальник, який його віддав. До того ж, злочинність такого незаконного наказу має бути очевидною і не викликати сумнівів в особи, яка його віддає та в особи, яка відмовляється його виконувати.
По-друге, як ми і зазначали вище, особа може відмовитися від виконання наказу за станом здоров’я. В цьому випадку потрібно зазначити конкретну причину відмови (яку саме ваду здоров’я має особа), наявність причинного зв’язку між незадовільним станом особи та неможливістю виконання наказу, а також скласти й надати підтверджуючі документи.
По-третє, про що також зазначалося вище, суперечки щодо наказу не можуть вважатися злочином, якщо у підсумку підлеглий такий наказ виконав.
Таким чином, бачимо, що не завжди може наставати відповідальність за наведеними злочинами, адже існують певні винятки. Тому слід дуже уважно дослідити матеріали справи і перевірити чи наявні певні обставини, які роблять особу невинуватою.
Що робить командир у разі непокори або відмови
Слід пам’ятати, що командир (начальник) несе відповідальність за відданий наказ, його наслідки, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
Крім того, командир може наказати підлеглому стисло передати зміст відданого наказу для того, щоб впевнитися, чи правильно особа зрозуміла його. До того ж, якщо військовослужбовець переконаний, що він не може виконати наказ своєчасно та в повному обсязі, він зобов’язаний повідомити про це негайно.
Якщо особа дійсно відмовляється виконувати наказ, тоді командир з огляду на причини відмови може змінити своє розпорядження. До того ж, начальник може заслухати пропозиції військовослужбовця й відкоригувати наказ для того, щоб підлеглий зміг його виконати. В разі, якщо особа В разі, якщо особа все ж таки відмовляється виконувати розпорядження, командир складає відповідний документ про відмову і повідомляє вищому керівництву.
Відповідно до наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» № 608 від 21 листопада 2017 року документальними доказами непокори є саме рапорт безпосереднього командира (начальника) наказу про призначення службового розслідування, акта та доданих до нього матеріалів службового розслідування, наказ про результати службового розслідування.
Судова практика: як українські суди трактують відмову від наказу
Після 24 лютого 2022 року питання притягнення військовослужбовців до відповідальності за розглядуваними злочинами є вкрай важливим і актуальним, у зв’язку з чим побільшало і судової практики. Але, слід зазначити, що є як позитивні, так і негативні вироки, більшість з яких є обвинувальними. Далі спробуємо навести декілька прикладів.
Постанова Касаційного кримінального суду від 27 березня 2025 року по справі № 953/3196/23:
Встановлено, що військовослужбовець повідомив, що не може виконати наказ за станом здоров’я та у зв’язку з відсутністю в нього фізичної підготовки. Він розумів, що згідно з висновком ВЛК він є придатний до проходження служби. Оскільки не мав наміру визнавати себе непридатним, то висновок ВЛК не оскаржував. Наказ полковника також не оскаржувався. До того ж, він не звертався до вищого керівництва з рапортом про недовіру до командира і конкретні причини відмови від виконання наказу не повідомив, обмежившись загальними висловлюваннями.
Суд критично поставився до щодо поганого стану здоров’я, оскільки мотиви вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. Дані про те, що на час вчинення злочину обвинувачений мав проблеми зі здоров’ям, які б перешкоджали чи могли перешкоджати йому виконати відданий наказ, відсутні.
Постанова ККС ВС від 20 січня 2025 року по справі № 759/2917/23
В іншій Постанові ККС ВС від 20 січня 2025 року по справі № 759/2917/23 обвинувачений зазначав, що він відмовився виконати наказ, у зв’язку з тим, що за висновком військово-лікарської комісії йому протипоказана служба в ДШВ, про що в матеріалах провадження наявна довідка, а засуджений вважає, що його військова частина за родом військ відноситься до ДШВ.
Суд зазначив, що за обставин цього конкретного провадження відкрита відмова засудженого виконати наказ начальника, який полягав у необхідності обвинуваченого прибути у певний населений пункт з метою зайняття та утримання рубежу оборони, не може обумовлюватися указаними висновками ВЛК, оскільки їх зміст не свідчить про неможливість виконання особою указаного вище конкретного наказу за ознаками стану здоров`я.
Виправдовувальний вирок по відмові від виконання наказу командира по справі № 233/2394/22
До того ж, наявна і позитивна практика, тобто винесення виправдувального вироку. Зокрема, такий вирок ухвалено Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області 15 березня 2023 року по справі № 233/2394/22.
Військовослужбовець зазначив, що він не мав злочинного умислу при відмові від виконання наказу, а потребував медичної допомоги за станом здоров’я, бажав отримати відповідне лікування і тоді продовжити виконувати бойові розпорядження. Мотивом відмови був незадовільний стан здоров`я, а саме напухла щока та наявний зубний біль, які впливали на його боєготовність.
Суд вказав, що з огляду на свідчення свідків, дії обвинуваченого були спрямовані на реалізацію соціальних прав військовослужбовця, а саме на отримання медичної допомоги здійснене обвинуваченим виходячи не з власних злочинних намірів, а виключно хворобливим станом здоров`я. Незважаючи на вищезазначене, хворобливий стан здоров`я особи не був перевірений ані командуванням частини, ані правоохоронними органами, які були обізнані про причини відмови виконати бойовий наказ.
Отже, з огляду на вищевказане, особа була виправдана.
Що враховується при визначенні вини військовослужбовця у відмові від наказу
В попередніх розділах ми навели низку особливостей даної категорії справ, які можуть суттєво вплинути, зокрема, на визначення вини військовослужбовця у відмові від наказу. Через те, вважаємо за потрібне, навести узагальнення відповідних особливостей. При визначені вини військовослужбовця у відмові від наказу потрібно відповісти на певні питання:
- Чи був наказ законний (чи не був такий наказ, зокрема, злочинним)?
- Чи був наказ доведений до підлеглого встановленими способами і засобами?
- Яка форма вини наявна – умисел чи необережність (це прямо впливає на кваліфікацію діянь особи)?
- Чи були наявні тяжкі наслідки (безпосередньо впливає на кваліфікацію діянь особи)?
- Які мотиви відмови особи, чи були вони обґрунтованими?
- Як повела себе особа після відмови від виконання наказу?
Отже, ми спробували навести головний перелік питань, відповіді на які нададуть загальне розуміння вини особи, яка підозрюється або обвинувачується у скоєнні вищерозглянутих злочинах.
Юридична допомога військовослужбовцям: коли звертатися до адвоката
Проаналізувавши зазначені злочини, передусім звертаємо увагу на покарання у вигляді позбавлення волі, що є найбільш суворим видом відповідальності, особливо в умовах воєнного стану. Отже, участь адвоката є вкрай необхідною для захисту прав, свобод та інтересів людини.
По-перше, адвокат може допомогти перекваліфікувати злочин та відмежувати статтю 402 від статті 403 Кримінального кодексу України, адже відповідальність за другою є менш обтяжливою. Адвокат проаналізує обставини справи і визначить, чи наявні підстави для вищенаведеної перекваліфікації.
По-друге, адвокат зможе побачити, чи немає винятків для звільнення від відповідальності, наприклад в разі відмови від виконання наказу за станом здоров’я. Якщо одна з підстав буде наявна, фахівець допоможе зібрати відповідний перелік документів і доказову базу, адже як ми визначили раніше, належне обґрунтування і підкріплення позиції є суттєвою умовою успішної справи.
По-третє, адвокат також буде поруч на всіх етапах провадження, що є важливим у справах даної категорії.
Отже, як випливає з вищенаведеного, небезпечно намагатися виграти справу самому без участі кваліфікованого фахівця, коли вас обвинувачують у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 і 403 ККУ. У таких справах є безліч деталей, які можуть як допомогти Вам, так і навпаки.